当前位置： 蜻蜓 > 蜻蜓的天敌 > 审判实务研究关于网络游戏侵犯知识产权
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五、游戏案件中诉讼禁令的适用
（一）诉讼禁令的适用概况
诉讼禁令包括诉前禁令和诉中禁令两种[1]。诉讼禁令是一种前置性的权利保护措施，能够快速便捷地防止侵权行为的扩大，及时制止侵权人的侵权行为，避免权利人损失的发生或损失范围的扩大。近几年来，涉及网络游戏的侵犯知识产权案件中，很多原告会在起诉时向法院申请诉讼禁令，在涉及手游的案件中，这种情况更为明显。
1、诉讼禁令的制度优势
从原告的角度来看，申请诉讼禁令的必要性或制度优势主要有：（1）减少时间损耗，提高维权效率。游戏尤其是手游的生命周期短，手游通常只有几个月生命周期，而游戏案件审理难度较大，诉讼周期较长。如按照正常诉讼程序，一、二审走下来至少一年时间，即使最后判决得到支持，因手游的生命周期已过，停止侵权不再有多大意义，法院的赔偿数额一般也不高，无法达到原告及时遏制侵权、最大限度弥补损失的诉讼目的。而诉讼禁令一旦获准，即可在第一时间停止被告的游戏运营，最大限度地保持原告的市场竞争优势。（2）及时止损，防止经济损失扩大化。原告新推出的热门网游一旦被作坊式团队以极其简单的形式复制、盖头换面，通过各大游戏分发渠道进行迅速传播扩散，会很快吸引、分流大量的游戏玩家，给权利人造成极大的损失和市场不利影响。诉讼禁令可以在侵权萌芽阶段就快速叫停侵权行为，避免侵权行为冲击、瓜分既有的游戏市场，保护权利人免受更大的损失。（3）诉讼禁令可能成为打击竞争对手的有效武器。如诉讼禁令得到法院支持，有竞争关系的游戏就会面临或停止运营或下架处理的命运，直到法院的最终裁判结果做出。由于游戏具有极强的时效性，诉讼禁令可能极大影响对方游戏推广、上市进程及市场声誉，对竞争对手可能形成致命打击。因此，有些游戏开发商可能存在滥用诉讼禁令、获得不当竞争优势的冲动。
2、诉讼禁令的“双刃剑”性质
由于诉讼禁令的适用是把“双刃剑”，为兼顾程序正当性和临时禁令发布紧急性，避免引发不必要的后续纠纷，诉讼禁令的程序设置也要体现平等对待双方当事人、尊重程序正义的特性。收到禁令申请后，法官应迅速以询问、听证的方式是否进行行为保全的判断，通知原、被告尽快到庭，核实原告的权属证据是否齐全、充分，询问被告对原告申请行为禁令的意见，要求其提供自己享有相应权利的证据。必要时，可迅速决定追加相关授权方、权利人作为第三人进入诉讼，以便迅速查明事实，便利法官综合判断作出诉讼禁令的风险大小。对申请诉讼禁令的当事人，法院可以责令其提供一定数量的担保；申请人不提供担保的，法院可裁定驳回申请。法院在接受诉讼禁令申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。这种裁定作出时间的紧迫性体现了对原告利益的侧重保护，而法院基于前述考虑，对诉讼禁令的态度又是慎重的。在海淀法院审理的网络游戏案件中，仅有“梦幻西游”[2]一案的诉讼禁令申请得到了支持。据了解，各地法院审理游戏案件时，支持禁令申请的也很少。
（二）诉讼禁令难获支持的原因分析
诉前禁令的作出一般要满足如下条件：（1）申请人享有相关权利，且具有较大的胜诉可能性；（2）不采取有关措施，会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害；（3）申请人提供了有效担保；（4）禁令的作出不会损害公共利益。司法实践中，诉讼禁令难以作出的原因主要有以下几点：
1、原告准备不足，难以证明存在较大胜诉可能性
这又分为三种情况：(1)当事人证据准备不充分,对于权属及侵权可能性的判断不足以达到诉讼禁令的要求。权利人在发现侵权后，急于提出诉讼禁令，对于权属证据、侵权行为公证、侵权事项比对等必要证据未准备齐全。法院在受理原告的诉讼禁令后，虽立即着手进行勘验比对、谈话听证等工作，但由于原告权属、侵权行为表现等基本证据的缺乏，使得程序无法顺利推动，反而浪费更多时间。如对国外形成的权属文件、授权手续，需要履行必要的公证认证手续，而权利人常常难以及时提供。这样，法院只能做出依据现有材料难以认定侵权较大可能性的判断，导致禁令难以在有效时间内获得支持。（2）诉讼禁令要求禁止侵权的迫切性，即正在进行的侵权行为已经迫在眉睫，如果不及时停止，会给申请人的合法权益造成难以弥补的损失。权利人如果明知或应知侵权游戏已存在了较长时间，却抱持“养肥再杀”的态度，放任侵权游戏成为热门游戏，却在侵权公司上市、改组的关键时刻起诉并申请诉讼禁令。这时，法院可能认定通过经济赔偿等事后的救济手段就可弥补原告的损失，以禁令不具有“迫切性”、“必要性”而拒绝颁发禁令。（3）游戏端口多、版本多，当事人取证难。传统手机游戏多为单机版，一次付费下载后可以一直使用，但移动互联技术的发展使得部分手机游戏分为客户端和服务器端等多种提供方式，权利人在寻求诉前禁令时，难以寻找到服务器端的地址和场所。如仅要求停止下载等侵权行为，有时并不足以阻止正在发生的侵权行为。
2、对利益平衡的考量
“难以弥补的损害”的判断标准难以操作和量化，法院在48小时内准确判断双方的损害程度较为困难。游戏禁令一旦错误作出，将会导致侵权人前期投入的巨大损失。有时禁令申请可能成为一种竞争对手之间的诉讼策略，不能排除有的申请人本身就抱持着不当目的，意图借助法院力量，在一方上市、重组等敏感节点提起诉讼并申请禁令，以达到不正当竞争的目的。这使得法官在做出禁令时不得不慎。
3、出于公共利益的考量
畅销热门的游戏往往涉及众多玩家，而玩家在游戏过程中通过充值、付费等方式投入了相当的金钱和精力，一旦停止游戏将导致众多游戏玩家的利益受损，可能涉及公共利益的问题，该问题如不妥善解决，法官较难下定决心作出禁令。
4、担保数额难以确定
由于诉讼禁令可能给被告造成的损失难以确定，导致担保数额难以确定。诉讼禁令作为前置的预防损害发生的临时性措施，具有“双刃剑”性质，可能被错误地做出而给被告造成重大损失。由于网络游戏尤其是手游的生命周期短，在法院错误裁定先行停止运营一段时间后，原来的忠实玩家可能已经丧失了对该款游戏的兴趣，即使再恢复游戏的运营，对于游戏公司来说可能无法弥补其经济损失、市场占有率，带来的打击可能是致命而难以弥补的。为防止当事人滥用诉权，法官应要求权利人提供一定数额的担保，但担保数额的确定存在一定困难。由于被告被要求先行停运，造成的游戏营收及关联合同违约损失可能会很大，法院往往要求当事人提供较高数额的担保金，但具体数额难以界定。被告往往提供大量证据证明停止运营的损失之大，要求原告提供高额的保证金，甚至愿意提供高额的反担保。一些游戏公司因法院要求提供的保证金金额过高无法提供，只能撤回诉讼禁令的申请。这就需要考虑引入担保保险制度来解决。[3]
（三）诉讼禁令必要性的考量因素
司法实践中，法官对禁令迫切性的判断，一般以游戏从业人员的认知水平和角度进行，常常较易得出禁令是“迫切”的答案，但对该救济措施是否“必要”的判断，则需要结合诸多因素进行谨慎考量，尤其权利人遭受的损害是否难以弥补的问题。我们认为，法官进行禁令必要性判断时，必须考虑如下问题：1、权利人作品在游戏中的使用情况，占多大的比例，是否构成合理使用。2、侵权行为造成损害的可弥补性。事后的救济措施如消除影响、赔偿损失是否能够覆盖原告的损失？如果采取禁令给被告人造成损失更大，该如何处理？如原告的损失只是金钱损失、损失也不大，可以通过侵权损害赔偿获得充分弥补，而被告也具有经济实力而不必担心执行不能的问题，则法官可能认定禁令并无太大必要。3、游戏玩家利益如何保障？是否给予侵权人必要的期间缓冲？如某法院曾颁布禁令，要求移动游戏《全民魔兽：决战德拉诺》立即停止发行和运营,后该游戏的一百多名资深玩家自发组织起来要求维权，但找不到维权途径，只能自己承受下金钱损失。[4]这提示法院在做出禁令时,应适当考虑如何兼顾游戏玩家的利益问题。4、禁令是采取停止整款游戏的运营，还是采取必要的删除、修改侵权元素的措施就足够。5、申请人提交的财产担保是否充分。如因申请人的错误行为给被申请人造成了损失，应能通过财产担保的数额来保障被申请人的合法利益。在询问笔录、裁定书中应告知双方，行为禁令的风险由申请人承担，如终审法律文书认定被告未构成侵权，被告有权就其因暂时停止上述行为而造成的损失向原告要求赔偿。对禁令风险大、被告利益可能受到的损害高于原告诉讼标的的情况，可根据具体案情要求原告增加禁令的担保金额。应注意的是，行为保全和财产保全不同，不能因对方提供反担保而解除行为禁令或驳回原告的禁令申请。
（四）诉讼禁令效力的维护
根据法律规定，当事人对行为保全裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。在向双方送达裁定书时，应明确告知被告该权利，并在被告提出复议后及时作出处理。值得一提的是，有的游戏开发商为了规避原告的起诉、法院的禁令，甚至动起歪脑筋，采取更换游戏名字、游戏内容不变的“打游击”战略，导致法院的诉讼禁令难以执行，人为制造各种障碍妨害民事诉讼。我们认为，行为保全裁定一旦作出，就是生效的裁定，当事人应严格遵守裁定的内容，否则承担妨害民事诉讼的法律后果。在向双方送达裁定书时，法官应明确告知被告该事项，并在被告存在违反行为禁令的情况下，及时采取罚款、拘留等措施，维护法院生效裁决的尊严。
综上我们认为，法院对诉前禁令的颁发应是积极而又谨慎的，需要严格把握程序要件和实体要件。对权利人提出诉讼禁令的请求，应结合网络游戏的特点，在保护游戏用户合法权益的情况下，审慎根据案件的紧急程度、胜诉可能性大小等因素做出不同处理：对权属清晰、侵权行为确凿且严重、情况紧急的案件，采取诉讼禁令措施，裁定平台服务商及游戏运营商、开发商立即停止侵权，采取下架、关闭服务器等措施，或采取做被告工作，以限期修改方式取得实质上的禁令效果，以达到既保障权利人的合法权益，又避免因为不当禁令造成更大损失的现象发生。对于不符合侵权较大可能性、禁令迫切性、必要性等要件的禁令申请，不予支持。
六、游戏平台商的责任认定
前面提到，我国已初步形成了一个完整的游戏产业链条，其中最主要的行为主体包括游戏研发商、游戏发行商及游戏渠道平台商三类。研发商将游戏开发出来后，交由发行商进行推广发行，通过不同的分发渠道在不同的平台上提供下载。目前，网络游戏主要的分发渠道有硬件厂商合作（页游为电脑、手游为手机、Ipad平板电脑等）、厂商预装[5]、运营商（移动、联通、电信的应用市场）、操作系统（苹果Appstore、安卓、小米系统的应用市场）、第三方应用市场[6]、网推[7]、插屏[8]等。而手机游戏的分发渠道则更多：OTA（移动在线升级）、通过PC端安装在移动设备上、移动设备浏览器下载安装、其他渠道分发等（视频媒体、手游垂直媒体、社交平台等流量入口的参与）。绝大部分网络游戏都会通过网络游戏分发平台提供给公众，平台商的重要作用日益显现。根据中国互联网络信息中心的数据统计，77.4%的用户直接通过无线网络从应用商店的游戏专区下载游戏。现在很多大型游戏公司已不再是单一角色，而是开发、运营一体，或运营、渠道一体，还有些公司是开发、运营、渠道三位一体，如腾讯公司、网易公司等。目前，游戏平台商在推广游戏中的地位越来越重要，与游戏开发商、运营商之间的合作越来越主动、紧密，游戏平台商在整个产业链条中的分成比例更是非常高，游戏平台商因此赚得盆满钵满。围绕游戏平台、分发渠道展开的竞争越来越激烈。苹果AppStore应用市场在应用购买之外，新推出了订阅模式和新的分成方式，以吸引更多开发者加入IOS应用开发社区。而android应用市场中具有代表性的腾讯、小米、等分发渠道，也越来越主动地推进与游戏开发商之间就优质游戏的战略合作。司法实践中，游戏平台商在网络游戏侵犯著作权案件中被诉的情况也逐渐增多。
游戏开发商由于前期需要投入大量资金购买知识产权授权或开发自主知识产权，其在购买前必须对相关的知识产权权属、市场价值、授权时间、授权范围和期限、是否有其他授权方、市场盗版侵权情况等进行仔细评估。在游戏上线后，游戏开发商往往密切监测、白癜风治疗贵不贵北京哪里白癜风病看的好
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